《论语·宪问》孟子说：“无恒产而有恒心者，惟士为能。若民，则无恒产因无恒心。”将士与民对立开来。《管子》第五篇《士农工商》将社会构成分为四个单位，开始并非划出尊卑之分，但随着历史的变迁，士农工商已经成为不可逾矩的等级制度。“士”最广为接受的定义是“有官职的人”，而“商”则是我们普遍理解的“做生意的人”，《礼记》有云“礼不下庶人，刑不上大夫”， 在古代，士是最高统治阶级，而商人地位低下，《史记》记载“天下已平，（汉）高祖乃令贾人不得衣丝乘车，重租税以困辱之”；《旧唐书》记载“工商杂色之流，假令术逾侪类”；《归庄集》记载“士之子恒为士，商之子恒为商”，而今，商人地位已然提高，《宪法》规定法律面前人人平等。

然，近日，全国人大代表、江西省工商联副主席、方大集团股份有限公司主席熊建明在十三届全国人大二次会议上提出“统一贪污罪和职务侵占罪定罪量刑标准的建议”。3月8日，熊建明在接收记者采访时表示“现行刑法对于公职人员的贪污犯罪和民营企业的职务侵占犯罪在定罪量刑时没有统一标准，民营企业员工违法犯罪成本低，导致职务犯罪屡屡发生，无法起到预防和惩治犯罪的作用”。

贪污罪和职务侵占罪具有共同之处，都是利用职务上的便利，将公共财物或单位财务非法据为己有，二者之间的区别主要体现在犯罪主体的不同，贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，即“士”。而职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，即“商”。因二者犯罪主体的不同，致使量刑起点不同、最高刑不同，难免让人产生同罪不同罚的不平等之感。所以熊建明呼吁“定罪量刑的不平等，体现的是对公司财产保护的不平等”。

从历史变迁来看，古代一直重农抑商，商人的地位、财产一直未获保护，商人不能做官，相对来说，士应当手无恒产，只有俸禄，但古代有一俗语云“三年清知府，十万雪花银”，由此可知，士人贪污不可杜绝，《唐律疏议》中规定“卫禁、职制、擅兴、捕亡、断狱”等涉及职务犯罪的篇章。故“从严治吏”的立法旨意从古延今。

从立法沿革来看，职务侵占罪是从贪污罪中分化而来。1979年刑法并未规定职务侵占罪，只有贪污罪的规定。1995年全国人大常委会颁行的《关于惩治违反公司法犯罪的决定》第10条规定“公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利，侵占本公司财物，数额较大的”，定为侵占罪。1997刑法吸收了上述决定的有关内容，填补了私营企业财产的刑法保护空白，逐渐演变为今天的职务侵占罪。

从现行法律规定来看，《刑法》383条对贪污罪进行了规定，383条第三款规定“贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”故，贪污罪最高刑为死刑。《刑法》271条对职务侵占罪进行了规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”故，职务侵占罪最高刑为五年以上有期徒刑。然，仅仅是最高刑的区别并不能体现我国打击贪腐犯罪的基本刑事政策，两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，贪污罪的量刑起点为三万元，“其他较重情节”一万元。而解释第11条规定“非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪中的‘数额较大’、‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行”，即职务侵占罪的量刑起点为六万。量刑起点与最高刑罚的相差悬殊，也难怪熊建明这位民营企业家代表呼吁“统一民营企业员工与公职人员职务侵占罪和贪污罪定罪量刑标准，实现公私财产在刑法上的平等保护”。然，贪污罪与职务侵占罪的定罪量刑的不同，不仅仅是历史遗留，更是侵犯的对象不同，社会危险性也不可能等量齐观，贪污罪侵害的是公共财产和职务行为廉洁性的双重法益，即国有财产、劳动群众集体所有的财产和用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产以及国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但职务侵占罪侵害的是单一的财产法益即公司、企业或者其他单位的财产所有权。两罪名虽有相通之处，但现行立法和司法解释更倾向于基于公共职务产生的委托信任关系，在违法程度上高于基于普通职务、业务产生的委托信任关系，故，民营企业家代表的呼吁任重而道远。

（刑事部：谢孝梅）