唐有良

编者按：在近日最高人民法院《水资源与水生态司法保护机制》课题组举办的“黄河流域司法保护国际研讨会”上，河南博云天律师事务所作为协办单位参加了这次学术活动，首席合伙人唐有良律师作为课题组成员在会上作了《环境公益诉讼实务中的困难与创新》的主题报告。其中部分内容涉及对水资源与水生态司法保护的最新理论探索。现经本人同意稍作修改，予以刊摘。

一、尊重流域治理规律，坚持水量、水质、水体一体保护的原则，环境公益诉讼的视野应从单纯的水质管理延伸到水资源管理、水生态管理、水服务管理（管制）。

从宏观上讲，我完全赞同大家刚才的发言，特别是流域综合治理问题。我们在日常的环境公益诉讼实务中感到，环境公益诉讼的视野应从单纯的水质管理延伸到水资源管理、水生态管理、水服务管理（管制）。我国的水利建设逐步地从工程水利阶段走向资源型水利阶段，目前正走向环境型水利阶段。我们应当坚持水量管理（资源）与水质管理（质量、环境指标）、水体管理（水生态综合管理）的有机统一。没有一定的水量，则无生态，从根本上也不可能保证水质；而没有水生态综合管理，也不可能保障水质和水量。因此，国务院《水污染防治行动计划》要求对水质、水量、水生态进行一体化管理。对于水质管理，大家的认识都比较统一的话，水体管理显然还没有引起足够的重视，实际上，水循环是生态系统的组成部分。

因此，我们应高度重视水生态系统的调蓄洪水、生物多样性维护、净化环境、物质输送、气候调节等自然服务功能，从实现水生态服务功能最大化出发。在保障水生态自身能力不受损害的前提下，优化水资源管理。比如采矿导致的地下水位下降、水量减小，就是一个典型的民事公益诉讼的素材；非法取水，违反水量的合理调节，甚至水量骤减、干涸，都会造成一定的生态问题。农村坑塘的污染与生态问题，是水污染防治法中的一个盲区，豫南某村一个数十亩面积的坑塘环境优美，对于当地的生物多样性、涵养水源、局部气候等，都有重要意义，但是被个别村民用加工大理石的废料填埋了一半多的面积。老百姓举报以后，环保局很为难，因为所检测的水质指标并无明显恶化。其实环保局所谓的水质只是填埋后下余的水质，那些已经被非法填埋掉的水面怎么办呢？这一现状能用水质指标来衡量吗？质言之，环保局所应关注的，除了水质以外，还有水量和水体即水生态的问题。

二、水生态公益诉讼是否适用举证责任倒置。

谈到环境污染案件适用举证责任倒置，大家的认识是一致的，但是生态破坏案件是否适用这一原则呢？应该说在理论上还没有形成定论。我认为，应当适用。因为，环境公益诉讼的范围包括环境污染、生态破坏两类，它们虽然形式不同，但本质相同，都违反了人与自然和谐发展的原则，都是对环境的损害，从这个角度来讲，环境污染和生态破坏并无本质区别，只是形态不同罢了。中共中央十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》使用了“生态环境损害”概念，而不是 “环境污染”。2015年12月3日，中共中央办公厅 国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》提出“生态环境损害，是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。”《环保法》第58条规定“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼”。法律规定环境污染案件适用举证责任倒置，即原告只需要证明自己有损失，损失与被告行为之间有关联性即可，至于具体的是否具有因果关系，由被告举证或者出钱委托鉴定。环境污染以外的生态破坏案件，同样面临着因果关系复杂、潜伏期长，举证难、举证贵、专业要求高等问题，有些案件取证工作量非常大，还有的找不到鉴定机构，或者鉴定技术根本不成熟。既然环境污染与生态破坏都是环境损害的一部分，都面临着同样的诉讼成本和诉讼风险问题，则同样可以考虑适用因果关系倒置原则。

三、关于金融机构和公司股东的环境损害赔偿责任。

环境侵权责任人履行能力不足的问题在实务中比较突出，对此，往往通过起诉连带责任人的方式解决。比如在固体危废污染环境案件中追加非法运输、倾倒的责任人为共同被告，在租赁场地非法排污案件中追加起诉场地出租方为共同被告等，如此将节省公益诉讼大量的成本。

但是，最近某环保公益组织以湖北某银行支行、某农商银行在某农牧公司污染环境的建设项目中批准贷款时未能考虑潜在的环境影响为由，将农牧公司和两家银行为共同实行，提起环境污染公益诉讼[ 《向违法排污企业提供贷款 银行被追加为共同被告人！》，载搜孤网http://www.sohu.com/a/248618004_782140，访问时间：2019年3月31日]公益组织认为银行的责任在于“违反贷款人合规审查义务，向某农牧公司发放流动资金贷款，支持其违法生产，从其违法生产所得中获取贷款利息盈利，造成污染扩大、持续，存在过错，与农牧公司构成共同侵权，依法应当承担连带责任。”以上原告选取的角度和责任类型是否妥当姑且不论，单就金融机构对其提供金融支持的污染项目承担赔偿责任这一点而言，我认为在法理上还是站得住脚的，这是贷款人责任的应有之义。“所谓贷款人责任，是指贷款人在授信过程中为特定行为时，依法应当承担的环境侵权责任，主要包括两种情形：一是贷款人在明知或应知借款人在为环境污染项目的实施而融资的情形下，而向该借款人授信。”“二是贷款人依法获取抵押品的所有权或控制权后，该抵押品导致环境侵权。”[ 李虹：《论商业银行在环境侵权中的贷款人责任》，载中华环保联合会主编：《中国环境法治》2013年卷（上），第34页。]“可以进一步认为贷款人责任制度实际上将环境责任的调整重心由污染者治理所内涵的‘末端控制’模式部分地转向对污染要素投入的前端控制和全程控制，从而促使信用产品的生产者即商业银行改进产品设计，考虑环境保护因素，履行环境审慎义务。”[ 同上，第37页。]2007年6月29日中国人民银行出台《关于改进和加强节能环保领域金融服务工作的指导意见》，明确要求“各银行类金融机构要认真贯彻国家环保政策，严格授信管理，将环保评估的审批文件作为授信使用的条件之一，严格控制对高耗能、高污染行业的信贷投入，加快对落后产能和工艺的信贷退出步伐。”以上虽然只是政策性文件，难以上升到法律层面，但是也可以说明，追究银行的贷款人责任不但符合法理，而且符合我国金融工作和污染防治工作的实际需求。

同样，如果有限责任公司实施了污染环境的行为，那么是否可以 要求其股东或者董事、监事、高级管理人员等承担一定的赔偿责任呢?我认为在符合一定条件下是可以的，这是董事、监事、高管们的信义义务所要求的，符合公司法“法人格否认”之法理。此外，当他们操纵企业实施污染环境行为却以“有限责任”为由而逃避个人责任，显然也有悖于侵权责任的价值目标。如根据美国《1980年综合环境反应补偿与责任法》(CERCLA)，“母公司不仅可因其对子公司拥有所有权或控制支配权而承担连带责任，也可以因其作为‘经营者’( operator)而承担责任。根据CERCLA，美国许多法院确定母公司应承担环境责任，这种责任源于母公司作为其子公司的所有者或经营者的身份。”[ 姜明：《在华跨国公司环境法律问题研究》，世界图书出版广东有限公司2013年9月第1版，第128页。]如在1998年的Bestfoods案中，子公司Ott Chemical Co．生产化工产品，并排放有毒物质而严重污染了周围的土壤和地下水。美国最高法院明确指出：“在该案中不必适用普通法上的‘揭开公司面纱’制度，而且与此制度亦并不矛盾，如果母公司作为子公司的所有者或设施的实际经营者而行使职责，那么也可以根据直接‘经营者’的标准而让其承担责任。由于对责任主体的认定并不局限于污染设施的所有权人，而是扩展至设施的经营者( operator)，任何污染设施的操作者都应对污染治理的成本承担直接责任，不论操作者与污染设施的所有权人的关系如何，这就超越了原有的公司法人格否认制度的作俑者追究责任，不对其内部的法律关系强行进行区分，而是将跨国公司作为一个整体运用适当的法律措施调整其行为。”[ 同上，第131页]

四、重视乡村治理机制，推动乡村环境治理。

乡村环境问题的严重程度是有目共睹的，虽然国家采取了许多措施，但是总体而言，污染形势并未得到实质性改观。对此，有必要对我国环境法中的治理机制进行反思。柯坚教授等的研究表明“总体来说，相关立法存在重政府环境管理权力、轻农民环境权益的误区，农民的许多环境权益都未能得到法律、法规的有效保护。”[ 柯坚 赵雪丽：《制定法与习惯法:农村环境保护的双重规范机制》，载《法治论衡：环境法治与文明转型》第19辑，高鸿钧、王明远主编，邓海峰副主编，清华大学出版社，2013年10月第1版，第150页。]“现行的环境立法以城市环境保护需要为主要关注对象，具有很强的城市中心主义色彩，而缺乏对农村环境问题以及农村环境保护特殊性的考虑。”[ 同上，第155页。]“我国现行的《环境保护法》虽然规定了县级以上人民政府的环境保护监督管理职责，但由于环境保护行政执法资源的限制，县级以上人民政府环境保护行政主管部门实际上难以对农村环境污染行为进行有效的法律监管。”[ 同上，第151页。]并提出“保障村民参与环境保护公共事务决策的基本权利，推进以乡村自治为中心的农村环境保护，既是国家环境制定法的应有之义，也是解决农村环境问题的重要途径。”[ 同上，第150页。]“在农村环境法治建设过程中，应当充分发掘、运用和培育环境习惯法，形成制定法与习惯法两种规范机制之间的良性互动关系。”[ 同上，第155页。]在国外，传统的理论对于非市场经济领域即公共事物的治理，无论是哈丁的公地悲剧模型、还是奥尔森的集体行动逻辑等，其研究成果都表明，在公共事物治理过程中个人理性的结果往往导致集体选择的非理性，导致了公共事物的恶化和非可持续发展，最终丧失集体利益和个人的长远利益。其结论，要么实行强权控制即政府的强力干预，行政监督、行政执法等待，要么实施彻底的私有化。但是，埃莉诺·奥斯特罗姆教授的公共池塘理论认为，人类可以通过自组织的行为有效解决这个困境，一个自主组织群体必须在没有外部强制的情况下解决承诺问题，所以就必须存在着相互监督。

十九大报告中已经明确提出了“构建政府为主导、企业为主体、社会组织和公众共同参与的环境治理体系。”我的理解是，任何公权力的行使都是有成本的，既有运行成本，也有腐败成本，同时公权力也并是非万能的，相反存在许多局限，因此，公权力应有所为，有所不为。但是，就市场、私有财产等“看不见的手”，也同样会产生非理性的集体行动后果。因而，自组织行为的观点对于现代公共事务的治理而言就具有了现实意义。就乡村环境治理而言，我们应当重视乡村治理机制对于乡村环境治理的意义，如何借助村民自治、农民环境权益的保护、乡村环境习惯等，使环境制定法的原则落到实处，将是乡村环境治理的关键。当年四川省新津县人民法院根据男女平等的宪法原则判决的王玉伦、李尔娴诉新津县五津镇蔬菜村村民委员会案件[四川省新津县人民法院 ( 1 9 9 5) 新民初字第118号案，详见喻敏：《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》，载《中国法学》1995年第6期。]被称为“创造了男女平等的宪法原则在民事的领域具有直接效力的判例,具有深远的意义。”那么，在乡村环境问题日益突出，而环境制定法又不能完全满足实际需要的情况下，有必要产生一批符合中国农村环境特点的乡村环境治理机制的公益诉讼案件来。有学者指出“农村基层自治组织在农村充当着保护环境、调节环境纠纷、担当环境诉讼当事人的作用，特别是农村基层自治组织的环境纠纷调解作用特别突出。”[ 参见赵洪方 付坚强：《农村环境污染侵权救济机制浅析》，载《中国环境法治》2013年卷（上），中华环保联合会主办，法律出版社，2013年8月第1版，第131页。]我认为，可以考虑通过对农村人民调解组织调解协议的司法确认，明确基层自治组织的环境救济职责。当然，这种裁判方式与当前的环境公益诉讼概念并不一致，还可以设想，今后再通过环境公益组织提起涉及侵犯农村环境公共利益的公益诉讼时，可以提请农村村民委员会支持起诉，如此则既可以充分利用当前环境公益诉讼的制度资源，同时还能体现村委会在乡村环境治理中的作用。